De zelfgeorganiseerde uitbreiding van
referentienormen door het Grondwettelijk Hof

 

Stefan Polakiewiez

Scriptie voorgelegd aan de Faculteit Rechten

Universiteit Antwerpen

Academiejaar 2006-2007

Derde Licentiaat Rechten

 

home lijst scripties  

 

 

Hoofdstuk 1. Toelichting en afbakening van de probleemstelling

 

Hoofdstuk 2. Nogmaals over dualisme, monisme en het primauteitsbeginsel

    Afdeling 2.1: Dualisme

    Afdeling 2.2: Monisme

    Afdeling 2.3: Het primauteitsvraagstuk

 

Hoofdstuk 3. Genese van het diffuus en centraal systeem van grondwettelijke controle

    Afdeling 3.1: Het diffuus systeem

    Afdeling 3.2: Het centraal systeem

 

Hoofdstuk 4. Evolutie van de internationale referentienormen van het Grondwettelijk Hof

    Afdeling 4.1: Eerste fase (1980-1989): beperkte toetsing aan bevoegdheidsverdelenderegels

    Afdeling 4.2: Tweede fase (1989-2003): verruimde toetsing op basis van art. 10 G.W. en art. 11 G.W.

    Afdeling 4.3: Derde fase (2003-heden): de aanloop naar verruimde toetsing bij analogie

 

Hoofdstuk 5. Het systeem en de problematiek van analoog verbindende verdragsbepalingen

    Afdeling 5.1: Methodiek van de analoge toetsing

    Afdeling 5.2: De catalogus internationale referentienormen blijkens de electronische registers van het Grondwettelijk Hof

    Afdeling 5.3: Beknopt overzicht van analoog getoetste internationale grondrechten

    Afdeling 5.4: De crux: het Belgische hybride toetsingssysteem

    Afdeling 5.5: Enkele kanttekeningen bij het systeem van analoge toetsing

        5.5.1 Samenloop van grondrechten

        5.5.2 Recuperatie uit het gemeenschapsrecht en verzoenende lezing

        5.5.3 In strijd met artikel 142 G.W. ?

        5.5.4 In strijd met het grondwettelijk beginsel van diffuse toetsing ?

 

Hoofdstuk 6.  De onaangepastheid van de huidige grondrechtencatalogus als verantwoording van analoge toetsing ?

    Afdeling 6.1: Een onvolledige catalogus

    Afdeling 6.2: Een gedateerde catalogus

    Afdeling 6.3: Een onzeker codificatieproject

 

Hoofdstuk 7.  Algemeen besluit

 

Bibliografie

 

 

Hoofdstuk 1. Toelichting en afbakening van de probleemstelling

 

1. Het uitgangspunt van de verhandeling betreft een studie van de zelfgeorganiseerde uitbreiding van referentienormen door het Grondwettelijk Hof. De klemtoon ligt op de uitbreiding van de bevoegdheid tot een voor BelgiŽ verbindende verdragsbepaling, wanneer deze bepaling analoog is aan grondwettelijke waarborgen. Deze specificieke - zelfgeorganiseerde - bevoegdheidsuitbreiding ligt vervat in arrest nr. 136/2004 van 22 juli 2004.[1] De recent ontwikkelde toetsingstechniek van het Grondwettelijk Hof moet evenwel in de context van een reeks constitutionele, legistieke en jurisprudentiŽle ontwikkelingen worden beschouwd.

2. Het belang van referentienormen mag niet worden onderschat. Wie de bevoegdheid heeft om aan fundamentele rechten en vrijheden te toetsen, beweegt zich rechtstreeks of onrechtstreeks in de grondwettelijke ruimte, want grondrechtenbescherming situeert zich tegelijk op internationaal, supranationaal en nationaal-grondwettelijk niveau. De toegang tot deze moeilijk af te bakenen grondwettelijke ruimte moet worden beperkt; de betreders zullen onvermijdelijk aan vorm van grondwetsinterpretatie doen.

3. In het tweede hoofdstuk behandelen wij de beginselen van het dualisme, monisime en de primauteit van internationaal recht. Het derde hoofdstuk geeft een rechtsvergelijkende genese weer van het diffuus en centraal toetsingssysteem. In hoofdstuk vier bespreken wij de evolutie van de internationale referentienormen waaraan het Grondwettelijk Hof toetst. Vervolgens wordt in hoofdstuk vijf het systeem van de analoge toetsing toegelicht en kritisch onderzocht. Het zesde en voorlaatste hoofdstuk poogt de analoge toetsing te verantwoorden in functie van de onaangepaste staat van de huidige Belgische grondrechtencatalogus. De verhandeling wordt afgesloten met een algemeen besluit dat de voornaamste conclusies en eigen stellingen synthetiseert.

 

 

Hoofdstuk 2. Nogmaals over dualisme, monisme en het primauteitsbeginsel

 

4. De vraag naar de inroepbaarheid van verdragsbepalingen in de nationale rechtsorde betreft de mogelijkheid voor de nationale rechter om bij het beslechten van een geschil een verdragsbepaling toe te passen.[2] Deze toepassing is afhankelijk van het inroepbaarheidssysteem (monistisch / dualistisch) dat op het nationale niveau van kracht is. Hieronder wordt eerst het dualisme toegelicht en vervolgens het monisme en de functie van de theorie van de directe werking. Het vraagstuk over de primauteit van internationaal recht wordt afzonderlijk behandeld.

 

 

Afdeling 2.1: Dualisme

 

5. Het dualisme werd ontwikkeld door de Duitse jurist Heinrich Triepel (1868 - 1946) en de Italiaanse jurist Dionisio Anzilotti (1869 -1950).[3] De dualistische leer is geÔnspireerd door nationalistische opvattingen en beoogt de nationale rechtsorde te isoleren tegen de invloed van het internationaal recht. Het is dan ook geen toeval dat de theorie van het dualisme ontsond in het 19de eeuwse Duitsland en ItaliŽ. Een periode waarin beide staten politieke en militaire moeilijkheden ondervonden om hun soevereiniteit te bewaren.

6. Volgens de dualistische leer zijn de internationale en de nationale rechtsordes gescheiden rechtssystemen. In die optiek kan een verdragsbepaling in het nationale rechtssysteem slechts juridisch van kracht zijn nadat het onrechtstreeks in het nationaal recht is omgezet door de nationale wetgever.[4] Op basis van de zogeheten transformatieleer moet elke verdragsbepaling inhoudelijk worden omgezet naar nationale wetgeving.[5] Een (merkwaardig) neveneffect is dat op basis van het lex posterior-beginsel, latere nationale wetgeving voorrang heeft op het getransformeerd verdrag. Incorporatie zonder transformatie is in een dualistisch systeem echter niet uitgesloten (bv. door het aannemen van een wet waarin verwezen wordt naar de betrokken verdragsbepalingen).

7. Interessant is de visie van de Britse jurist Philip Allott, die het dualisme mede verantwoordelijk acht voor de ordeloosheid en onrechtvaardigheid in de internationale gemeenschap: "The legal discontinuity between international law and municipal law (...) explains the otherwise mysterious fact that governments behave externally in ways which would be inconceivable internally: bringing about human deaths by the million as a matter of policy or contriving and condoning social injustice on a vast scale because of considerations of sovereignty, independence, sovereign equality, and domestic jurisdiction."[6]

 

 

Afdeling 2.2: Monisme

 

8. Het monisme baseert zich op ťťn rechtsorde, waar zowel het internationaal als nationaal recht deel van uitmaken.[7] De door de wetgevende macht goedgekeurde[8] verdragen moeten dus niet (onrechtstreeks) worden omgezet door de wetgever om deel uit te maken van het nationaal recht. Zoals gekend heeft het Belgische Hof van Cassatie in het arrest-Le Ski voor een monistisch systeem gekozen met primauteit van het internationaal recht: "Wanneer er een conflict bestaat tussen een internrechtelijke norm en een bij verdrag bepaalde internationaalrechtelijke norm, die rechtstreekse gevolgen heeft in de interne rechtsorde, moet de door het verdrag bepaalde regel voorgaan, aangezien deze voorrang volgt uit de aard zelf van het bij verdrag bepaald internationaal recht."[9]

9. Wanneer het verdrag mensenrechten bevat die ontegensprekelijk van toepassing zijn op de burger als rechtssubject, is de inroepbaarheid van deze verdragsbepalingen in de regel niet vereist: "De verdragspartijen hebben tegenover de andere verdragspartijen de verplichting aangegaan [deze rechten] niet te schenden. Hoe zij deze verplichting nakomen is in de regel geen zaak van internationaal recht. De verdragspartijen hebben niet ipso facto de verplichting aangegaan om hun nationale rechters ermee te gelasten het genot van [deze rechten] te verzekeren, laat staan om hun rechters toe te laten hun nationale wetgeving terzijde te stellen wanneer zij deze strijdig achten met verdragsbepalingen."[10]

10. In het Belgische monisme wordt een verdrag rechtstreeks geÔncorporeerd (d.w.z. zonder onrechtstreeks omzetting door de wetgever) indien aan de vereisten van internationaal[11] en grondwettelijk[12] recht is voldaan. De leer van het monisme betekent niet dat alle bepalingen van internationaal recht automatisch van kracht zijn in de nationale rechtsorde. Een cruciaal onderscheid wordt gevormd door verdragsbepalingen met directe werking en verdragsbepalingen zonder directe werking.[13]

11. In een monistisch stelsel betekent het predicaat "direct" of "rechtstreeks" dat het verdrag rechtstreeks wordt geÔncorporeerd zonder omzetting door een wetgevende vergadering. Verdragen die uitsluitend betrekking hebben op de inter-etatische verhoudingen van de verdragspartijen behoeven geen interne werking. De problematiek van de directe werking stelt zich dus niet bij dit type van verdragen (bv. militaire verdragen die zich niet tot de rechtsonderhorige richten).

12. Verdragsbepalingen zijn in het nationaal monistisch systeem rechtstreeks inroepbaar indien aan twee voorwaarden wordt voldaan:

1) Incorporatie van het verdag in de nationale rechtsorde (cfr. bekrachting, publicatie, etc).

2) De verdragsbepaling is voldoende volledig en duidelijk (= self-sufficient). Hierdoor kan de nationale rechter de verdragsbepaling toepassen zonder dat de nationale wetgever de bepaling moet preciseren. Deze voorwaarde wordt door het Hof van Cassatie expliciet opgelegd in het arrest Thonon van 21 april 1983.[14]

13. Belangrijk is dus de wijze waarop verdragsbepalingen worden geformuleerd. Een onrechtstreeks geÔncorporeerde verdragsbepaling zal slechts door de rechter kunnen worden toegepast indien de gehanteerde formuleringen zich daartoe lenen.[15] Centraal staat hierbij de vraag of de verdragsbepaling voldoende volledig en duidelijk geformuleerd werd (zodanig dat het optreden van de wetgever ter vervollediging of verduidelijking niet vereist is). Indien dit het geval is, dan is de verdragsbepaling "self-sufficient".[16] "Directe" of "rechtstreekse" werking is dus een kwestie van incorporatie zonder wetgevend optreden (wat in ons land aanvaard wordt op basis van het Le Ski-arrest).

 

 

Afdeling 2.3: Het primauteitsvraagstuk

 

14. De vraag naar de pimauteit van internationaal recht is ruimer gesteld de vraag naar de hiŽrarchische verhouding (de zgn. Stufenbau) tussen nationaal (grondwettelijk) recht en internationaal recht. Het vraagstuk kan aan de hand van de rechtslogica slechts gedeeltelijk worden opgelost. Politieke filosofie[17] en rechtsfilosofie[18] zijn onontbeerlijk om een nauwkeurig antwoord te formuleren. Wij beperken ons desondanks tot een eenzijdige juridische analyse.

15. Het dualisme is niet compatibel met het primauteitsbeginsel. In een dualistisch rechtsbestel moet de verdragsbepaling naar nationaal recht worden omgezet voordat het voor die rechtsorde interne betekenis kan hebben. De dualiteit tussen nationaal en internationaal recht sluit de primauteit van internationaal recht uit.

16. De primauteit van het internationaal recht is het corrolarium van het monisme. Ofschoon primauteit en monisme diep met elkaar vervlochten zijn, is het geen absoluut kenmerk van monisme dat internationaal recht een hogere rang bekleedt dan nationaal recht.[19] Het primauteitsvraagstuk kan in een monistisch systeem verschillende resultaten opleveren. F. RIGAUX maakt het onderscheid tussen volkenrechtelijk-monisme (primauteit van het internationaal recht) en staats-monisme (primauteit van het nationaal recht).[20] Het is in theorie namelijk niet uitgesloten dat in een monistisch rechtssysteem het nationaal (niet-grondwettelijk) recht hoger in rang staat dan het internationaal recht. Op dit punt stelt zich geen probleem tussen de visies van het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie. Ook het Grondwettelijk Hof erkent de voorrang van het internationaal recht boven de nationale wetgeving.[21]

17. Over de verhouding tussen de Grondwet en het volkerenrecht bestaan er wel meningsverschillen. Volgens het Hof van Cassatie heeft het EVRM voorrang op de Grondwet.[22] Ook de Raad van State volgt deze stelling.[23] De rechtsleer lijkt dit standpunt in ruime mate bij te treden.[24] Het Grondwettelijk Hof is niet geneigd om internationaalrechterlijke regels ongebreideld op de Grondwet te laten prevaleren.[25] Deze afwijkende houding blijkt onder meer uit een bijdrage van een voorzitter van het Grondwettelijk Hof, waarin deze stelt dat het internationaal recht geen verplichting inhoudt om internationale verdragen te doen primeren op het interne recht.[26]

18. Blijkens het Jaarverslag 2002 - 2003 van het Hof van Cassatie is het beginsel van de primauteit van het internationaal recht geen beginsel met grondwettelijke waarde, maar in werkelijkheid een rechtsbeginsel dat zijn oorsprong rechtstreeks in het internationaal recht vindt.[27] Deze stelling van ons hoogste rechtscollege is ongenuanceerd en onnauwkeurig. Wat bedoelen de opstellers van het jaarverslag ? Is de primauteit een Belgisch rechtsbeginsel of is het een rechtsbeginsel van internationaal recht ?

19. Ofschoon het Hof van Cassatie de Le Ski-leer in het voormelde jaarverslag de status van rechtsbeginsel toekent, is het volgens Voorzitter M. MELCHIOR van het Grondwettelijk Hof alleszins geen verplichting die uit het internationaal recht voortspruit. P. MARCHAL mag als voormalig eerste voorzitter van Hof van Cassatie dan wel poneren dat dit Hof geen wetgever is[28], maar bezwaarlijk kan worden ontkend dat de jurisprudentiŽle installatie van het monisme in ons land zodanig ingrijpend is dat het als wetgevend optreden kan worden beschouwd. De huidige voorzitter van het Hof van Cassatie, I. VEROUGSTRAETE, meent dat het behoud van de eigen onafhankelijkheid of die van de Gewesten en Gemeenschappen niet spoort met de toenemende macht van de internationale instellingen.[29] Het valt af te wachten of het Hof van Cassatie de geÔdealiseerde primauteit van het internationaal recht voor herziening vatbaar acht.

20. In de zaak Costa / E.N.E.L. besloot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat het gemeenschapsrecht voorrang heeft op het nationale recht van de lidstaten.[30] De leer van de voorrang van het Europees recht stoelt op het bijzonder karakter van de communautaire rechtsorde waarvan de regels in alle lidstaten eenvormig dienen te worden toegepast. De Europese Unie bekleedt vanwege haar sui generis structuur een bijzondere positie in het internationaal recht. De communautaire primauteit is een feit, maar hier kan niet uit worden afgeleid dat deze primauteit als een algemeen volkenrechtelijk beginsel moet worden gekwalificeerd. Het monisme wordt in tal van landen niet wordt gevolgd. De VSA blijft zich dualistisch opstellen en de Amerikaanse rechtbanken weigeren de primauteit van het internationaal recht te aanvaarden.[31] Het kwalificeren van de primauteit als een beginsel van internationaal recht staat gaat niet op wanneer verschillende verdragsstaten van de internationale gemeenschap - in het bijzonder het recht van de Verenigde Naties - deze primauteit niet erkennen.

 

 

Hoofdstuk 3. Genese van het diffuus en centraal systeem van grondwettelijke controle

 

21. De essentie van de toetsingsproblematiek betreft de vraag wie uitmaakt of een wet ongrondwettig is of niet: de wetgever zelf of de rechter ?[32] Door de rechtspolitieke keuze om een Grondwettelijk Hof in te richten, heeft de Belgische wetgever dit Hof aangeduid als de "bevoorrechte interpretator" van de grondwet.

22. In het Klassieke Griekenland was de graphai paranomon een middel om de wetgever aan te spreken indien de inhoud van een gelegifereerde norm ontwettelijk was.[33] De Romeinse senaat heeft wetten vernietigd omdat in de tekst een onwettig gebruik van geweld werd opgenomen.[34] Deze voorbeelden zijn natuurlijk onvergelijkbaar met ons modern rechtsbestel, maar ze tonen wel de relativiteit aan van de onschendbaarheid van de wet.

 

 

Afdeling 3.1: Het diffuus systeem

 

23. In een diffuus systeem wordt de bevoegdheid tot grondwettigheidscontrole toegekend aan alle rechters, ongeacht de rang die ze in de nationale juridische orde bekleden.[35] Dit systeem vindt haar oorpsrong in de Noord-Amerikaanse rechtspraak en heeft zich in de 19e eeuw in de meeste Zuid-Amerikaanse landen verder ontwikkeld.[36]

24. De zaak Marbury v. Madison (1803), wellicht het meest gekende arrest over judicial review, bevat de grondslag van diffuse grondwettigheidscontrole: "So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty." Grondwettelijke controle moet volgens Chief Justice Marshall als een essentiŽle taak van de rechterlijke macht worden beschouwd.[37]

25. Dit model kan enkel werken indien de voorrang van de Amerikaanse grondwet op de gewone wet aanvaard wordt. Reeds in 1795 (!) werd dit in de zaak Vanhorne's Lessee v. Dorrance bevestigd.[38] De primauteit kan niet in de Amerikaanse Grondwet van 1798 expressis verbis worden teruggevonden, maar het principe werd wel onderschreven door de oorspronkelijke redacteurs van de grondwet. De grondwettelijke voorrang werd trouwens overgenomen door Chief Justice Marshall in Marbury v. Madison.

26. Naast de jurisprudentiŽle constructie van de diffuse grondwettigheidscontrole in de VSA, hebben sommige landen geopteerd om het systeem (grond)wettelijk te verankeren, bv. artikel 4 van de Columbiaanse Grondwet van 1991, artikel 20 van het Gerechterlijke wetboek in Venuzuela en de artikelen 77, 245 en 246 van de Guatemalese Grondwet van 1965 en artikel 207 van de Portugese Grondwet.[39]

27. Alles overziend moet wel worden opgemerkt dat in de voormelde geografische voorbeelden buiten beschouwing werd gelaten of de betrokken rechtsstelsels een heterogeen systeem van diffuse en centrale toetsing kennen (zoals in BelgiŽ het geval is). Rechtsvergelijking door J. VELAERS toont aan dat in verschillende Europese landen gepoogd wordt om een combinatie van de twee toetsingssystemen te vermijden.[40]

 

 

Afdeling 3.2: Het centraal systeem

 

28. De kiem van het continentaal model van centrale grondwettigheidstoetsing door een Grondwettelijk Hof ligt vervat in H. KELSEN'S[41] "Drei-Kreise-Theorie".[42] Kelsen maakt het onderscheid tussen (i) Oberstaat (bond), (ii) Gliedstaten (deelstaten) en (iii) de Gesamtverfassung die (i) en (ii) en overstijgt.[43] De bevoegdheidsverdeling tussen de bond en de deelstaten behoort tot de Gesamtverfassung. Daardoor ontstaat de behoefte aan een grondwettelijk hof dat bevoegd is om ongrondwettige wetten van bond en deelstaten op te heffen. In de colleges Publiekrecht van professor J. VELAERS wordt de institutionele dimensie van dit systeem toegelicht als "nevenschikking tussen staat en deelstaten, bovenschikking tussen federale staat en deelstaten". Naast deze institutionele verklaring ziet KELSEN het grondwettelijk hof als "la garantie jurisdictionnelle de la constitution".[44] Deze verklaring moet begrepen worden vanuit KELSEN'S diep rechtsfilosofische beschouwingen over de verhouding(en) tussen recht en moraal.[45]

29. In zijn basisartikel "La garantie juridictionnelle de la Constitution" zet KELSEN de kern van zijn centraal toetsingsmodel uiteen. KELSEN klaagt de rechtsonzekerheid aan die eigen zou zijn aan het diffuse systeem: "C'est avant tout le manque d'unitť des solutions et l'insťcuritť de droit qui en rťsulte et qui se fait trŤs dťsagrťablement sentir lorsqu'un tribunal s'abstient d'appliquer un rŤglement ou mÍme une loi comme irrťguliers cependant qu'un autre tribunal fait le contraire... La centralisation du pouvoir d'examiner la rťgularitť des normes gťnťrales se justifie certainement ŗ tous ťgards... Il va de soi qu'un pouvoir aussi considťrable ne peut Ítre confiť qu'ŗ une instance centrale suprÍme."[46] De bevoegdheid om een wet buiten toepassing te laten in een concreet rechtsgeschil staat inderdaad op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Wat de ene rechter ongrondwettelijk acht, vindt de andere misschien toelaatbaar.

30. Oostenrijk beschikte als eerste land ter wereld over een apart Grondwettelijk Hof (zoals besproken bestond grondwettigheidstoetsing als identificeerbaar fenomeen reeds vůůr 1921 in andere landen, zoals bv. de VSA, maar dan door de gewone rechter).[47] De basiskenmerken van de Oostenrijkse grondwet[48] gelden vandaag nog steeds voor het Belgische model. Krachtens de artikelen 137 - 148 van de Oostenrijkse grondwet van 1 oktober 1920 was het Verfassungsgerichtshof exclusief bevoegd om wetgevende akten aan de grondwet te toetsen.[49] In artikel 89 van de toenmalige Oostenrijkse grondwet werd deze bevoegdheid expliciet aan de gewone rechtbanken en hoven ontnomen.[50] Hierdoor ontstond het onderscheid tussen het diffuse stelsel van grondwettigheidscontrole door alle organen van de rechterlijke macht versus het gecentraliseerd systeem met een grondwettelijk hof.[51].

 

 

Hoofdstuk 4. Evolutie van de internationale referentienormen van het Grondwettelijk Hof

 

40. "Getoetste normen" zijn de normen waarvan de grondwettigheid wordt getoetst. Dit onderwerp dekt een brede waaier en wordt verder buiten beschouwing gelaten (te denken valt aan de netelige problematiek inzake instemmingsakten met een internationaal verdrag). "Referentienormen" of "toetsingsmaatstaven" zijn de regels waaraan het Grondwettelijk Hof kan toetsen. Op grond van artikel 1, 2į, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, gewijzigd bij de bijzondere wet van 9 maart 2003[52], is het Hof bevoegd om wetsnormen te toetsen aan de artikelen van Titel II "De Belgen en hun rechten" en aan de artikelen 170, 172 en 191 van de Grondwet.

41. Wat fundamentele rechten en vrijheden betreft, is het Grondwettelijk Hof exclusief bevoegd om wetten, decreten en ordonnanties aan Titel II van de Grondwet te toetsen, maar het is niet bevoegd om deze akten rechtstreeks te toetsen aan internationale verdragen (met of zonder directe werking).[53] Legistiek bezien is deze onbevoegheid doorheen de geschiedenis van het Grondwettelijk Hof van kracht gebleven. Vanuit jurisprudentieel oogpunt heeft het Hof de onbevoegdheid via de zijdelingse toetsingstechniek op grond van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet omgezet tot een onrechtstreekse toetsingsbevoegdheid. Later werd de onrechtstreeks bevoegdheid uitgebreid en heeft het Hof zich voorlopig in een rechtstreeks schema "bij analogie" geparkeerd.

42. De evolutie van de referentienormen moet begrepen worden vanuit het ontstaan en de historische ontwikkeling van het toenmalige Arbitragehof. Het Hof is ontstaan in het licht van de opeenvolgende staatshervormingen waardoor de gemeenschappen en de gewesten decreten en ordonnanties "met kracht van wet" konden uitvaardigen.[54] In dit stelsel met een exclusieve bevoegsheidsverdeling en zonder hiŽrarchische onderschikking van de Gemeenschappen en Gewesten, moest een instantie worden opgericht die als arbiter conflicten kan beslechten. Daarom kon het Arbitragehof initieel slechts aan de bevoegdheidsverdelende regels toetsen.

 

 

Afdeling 4.1: Eerste fase (1980-1989): beperkte toetsing aan bevoegdheidsverdelende regels

 

43. Tijdens de constitutionaliserende werkzaamheden van artikel 107ter G.W. (huidig artikel 142) heeft de Raad van State, afdeling wetgeving, in verenigde kamers en negatief advies opgesteld over de vraag of het op te richten Arbitragehof aan internationale normen zou kunnen toetsen.[55] Het ontnemen van de bevoegdheid van de hoven en rechtbanken op basis van de Le Ski-leer om toepassing te weigeren van een wet die in strijd is met internationaal recht, was een doorn in het oog van de Raad van State.[56]

44. Tijdens de parlementaire voorbereiding in 1988 van de herziening van artikel 107 G.W. heeft vice-premier J.-L. DEHAENE duidelijk aangegeven dat de toetsing door het Arbitragehof zich niet uitstrekt tot internationale verdragsregels.[57] Sommige parlementsleden hebben dit betreurd.[58] Dit specifieke aspect van het toetsingsvraagstuk werd in de besproken periode door het parlementair halfrond slechts summier gevoerd.[59]

45. De grondwetgever en de bijzondere wetgever wilden geen afbreuk doen aan de toetsing door de hoven en rechtbanken op basis van de Le Ski-theorie van het Hof van Cassatie. Ofschoon dit op het klassiek internationaal recht slaat, werd de eertijdse terughoudendheid versterkt door het arrest Simmenthal op communautair niveau. In dit arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen als volgt geoordeeld: "Dat met de vereisten welke in die eigen aard van het gemeenschapsrecht besloten liggen, onverenigbaar is elke bepaling van een nationale rechtsorde of enige wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden de uitwerking van het gemeenschapsrecht te verminderen doordat aan de inzake de toepassing van dit recht bevoegde rechter de macht wordt ontzegd aanstonds bij deze toepassing al het nodige te doen voor de terzijdestelling van de nationale wettelijke bepalingen die eventueel in de weg stan de aan de volle werking van de gemeenschapsregel."[60] Volgens deze rechtspraak is het in stijd met het gemeenschapsrecht indien de nationale rechter gedwongen wordt om aan het Grondwettelijke Hof een prejudiciŽle vraag te stellen om na te gaan of een nationale legislatieve akte strijdig is met Europees Recht.

 

 

Afdeling 4.2: Tweede fase (1989-2003): verruimde toetsing op basis van art. 10 G.W. en art. 11 G.W.

 

46. Om politiek-ideologisch redenen werd in 1988-1989 aan het Grondwettelijk Hof het toezicht toegekend om de onderworpen akten open te stellen aan de toets van de toenmalige artikelen 6 en 6bis van de Grondwet (thans art. 10 G.W. en 11 G.W.) . De bevoegdheidsuitbreiding van de artikelen 10, 11 en 24 van de Grondwet als nieuwe referentienormen is een kritisch moment in de evolutie van het Grondwettelijk Hof. De materiŽle uitbreiding zou uitgroeien tot het belangrijkste en omvangrijkste contentieux.[61] Bij de herziening van artikel 107ter G.W. naar artikel 142 G.W. in 1988 en de werkzaamheden rond de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof[62], werd de rechtstreekse toetsingsbevoegdheid van het Arbitragehof aan internationale normen opnieuw resoluut afgewezen.[63]

47. Tijdens de besprekingen over de bijzondere wet van 6 januari 1989 werd kritiek geuit op de bevoegdheidsuitbreiding naar het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatieverbod: "[...] het beperkte toetsingsrecht ingevoerd door het ontwerp, niet zal beletten dat de toetsing van de grondwettigheid onmiddellijk zal worden uitgebreid tot andere grondwetsbepalingen dan die waarop het ontwerp doelt. [...] Door zich te beroepen op de artikelen 6 en 6bis kan men immers zijdelings de grondwettigheid van wettelijke regels toetsen die helemaal niets maken hebben met de werkingssfeer van artikel 17 van de Grondwet."[64]

48. De opmerking in de "Commissie voor de Herziening van de Grondwet en de Hervorming der Instellingen" was terecht, want zoals gekend heeft het Grondwettelijk Hof haar beperkte toetsingsbevoegdheid omzeilt door extensief beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel (art. 10 G.W.)[65] en het discriminatieverbod (art. 11 G.W.)[66] waaraan het Hof wel kan toetsen. Blijkens de huidige electronisch registers[67] heeft het Hof meer dan tweeduizend maal getoetst aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet !

49. In 1989 heeft het Grondwettelijk Hof in de zaak-Biorim een omschrijving gegeven aan artikel 6bis G.W. (thans artikel 11 G.W.): "de grondwettelijke regel van niet-discriminatie is van toepassing ten aanzien van alle rechten en vrijheden die aan de Belgen zijn toegekend."[68] In hetzelfde arrest legt het Hof uit volgens welke criteria een verschil in behandeling kan worden ingesteld volgens bepaalde categorieŽn van personen.[69]

50. Het Grondwettelijk Hof heeft vervolgens in 1990 in het zogeheten Pacificatiearrest haar bevoegdheid op onrechtstreekse wijze uitgebreid tot rechten en vrijheden die voortvloeien uit internationale verdragsbepalingen die BelgiŽ binden en in de interne rechtsorde toepasselijk zijn gemaakt door een akte van instemming.[70]

51. Later werd in combinatie met artikel 10-11 G.W. getoetst aan internationale verdragen zonder directe werking die BelgiŽ binden.[71] Hoger werd in dit verband de theorie van het monisme besproken (zie supra nr. 8 e.v.). Directe werking is een figuur uit het subjectief contentieux[72] en het vereiste van directe werking heeft nog maar weinig nut in het kader van een objectief beroep.[73]

52. Het Grondwettelijk Hof heeft in een arrest van 1990 duidelijk bevestigd dat het niet bevoegd is om rechtstreeks wettelijke regels te vernietigen wegens directe schending van internationale regels, zelfs niet indien het gaat om internationale mensenrechtenverdragen die voor BelgiŽ bindend zijn en directe werking hebben. [74] Ofschoon in deze beperking melding werd gemaakt van verdragen met directe werking, spreekt het voor zich dat de onbevoegdheid voor rechtstreekse toetsing ook geldt voor verdragen zonder directe werking.

53. De tweede fase van het Grondwettelijk Hof luidde het tijdperk in van het probleem van de samenloop van grondrechten. De (oude) artikelen 6 en 6bis van de Belgische grondwet corresponderen met artikel 14 van het EVRM en de artikelen 2 en 26 van het IVBPR Sinds het arrest Le-Ski dienen de hoven en rechtbanken zelf te toetsen aan deze bepalingen van internationaal recht.

54. De uitbreiding van de bevoegdheid van het Grondwettelijk Hof tot de artikelen 6 en 6bis zou dode letter zijn indien de hoven en rechtbanken zelf tot toetsing aan het gelijkheidsbeginsel in internationale verdragen zouden overgaan.[75] Indien de rechter geen prejudiciŽle vraag zou stellen aan het Grondwettelijk Hof, dan zou dit strijdig zijn met (oud) artikel 107ter G.W.[76] In dit verband hebben de rechters schijnbaar de voorkeur gegeven aan het stellen van een prejudiciŽle vraag aan het Grondwettelijk Hof. "Dat is verantwoord", aldus J. VELAERS, "want door eerst zelf te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel, zou de rechter het gras wegmaaien voor de voeten van het Arbitragehof, en aldus ingaan tegen de wil van de grondwetgever dat het aan het Arbitragehof toekomt te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel."[77] Slechts zeer uitzonderlijk hebben lagere rechtscolleges zelf getoetst aan het verdragsrechtelijk gewaarborgde discriminatieverbod.[78]

 

 

Afdeling 4.3: Derde fase (2003-heden): de aanloop naar verruimde toetsing bij analogie

 

55. De bijzondere wetgever was zich in 2003 beter bewust van het samenloopprobleem. Over het hybride Belgische systeem van centrale en diffuse toetsing werd in de Senaatscommissie een magistrale hoorzitting gehouden.[79] Dit was wel het minste wat men kon verwachten omdat beoogd werd om de toetsingsmacht van het Grondwettelijk Hof uit te breiden tot de volledige Titel II van de Grondwet. De grondslag van de bevoegdheid om dit door middel van een bijzondere wet te doen ligt vervat in artikel 142, 2e lid, 3į.

56. Het inzicht was ontstaan naar aanleiding van het feit dat het Grondwettelijk Hof vanaf 1989 fundamentele rechten en vrijheden in verdragsbepalingen zijdelings toetst via de artikelen 10 en 11 van de Grondwet (zie supra nr. 48 e.v.). In het verleden moest de rechtsonderhorige zich met een groep identificeren in vergelijking waarmee hij zich op een onverantwoorde wijze ongelijk behandeld voelde.[80] Het Grondwettelijk Hof betrok op die manier bepalingen uit het EVRM en rechtspraak van het EHRM. Aan dergelijke juridische "acrobatie"[81] wilde de bijzondere wetgever in de derde fase een einde maken.[82] Door de bevoegdheid van het Hof uit te breiden tot de hele Titel II van de Grondwet, werd de "omweg" langs het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie overbodig.[83] Dit was de werkelijk gezochte betekenis van de bijzondere wet van 9 maart 2003 op dat moment.[84]

57. In de bijzondere wet van 1989 beschikten het Hof van Cassatie en de Raad van State slechts over ťťn weigeringsgrond om een prejudiciŽle vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen (art. 26, ß 2, tweede lid, van de bijzondere wet van 6 januari 1989). Beide rechtscolleges waren zelfs verplicht om een prejudiciŽle vraag te stellen wanneer het Grondwettelijk Hof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met hetzelfde onderwerp. De rechtsleer heeft de absurditeit van deze gestrengheid veroordeeld.[85] De historische context van deze regel was nochtans niet geheel onterecht. Het parlement vreesde namelijk in 1989 dat het Hof van Cassatie en de Raad van State onvoldoende bereid zouden zijn om een prejudiciŽle vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen. De bijzondere wet van 9 maart 2003 heeft gevolg gegeven aan de kritiek vanuit de rechtsleer; het Hof van Cassatie en de Raad van State hoeven niet langer een prejudiciŽle vraag te stellen wanneer het Grondwettelijk Hof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met een identiek onderwerp. Maar het Hof van Cassatie en de Raad van State blijven wel verplicht om een prejudiciŽle vraag te stellen wanneer ze van oordeel zijn dat de wet, het decreet of de ordonnantie de Grondwet klaarblijkelijk niet schendt of dat het anwoord op de prejudiciŽle vraag niet onontbeerlijk is om uitspraak te doen.[86]

58. Ten slotte moeten enkele lijnen worden besteed aan het vermaledijde containerartikel 32bis G.W. Volgens vice-premier J. VANDE LANOTTE leek het logisch om in lijn met het Pacificatiearrest van 23 mei 1990 (zie supra nr. 50) het Grondwettelijk Hof ook de bevoegdheid te verlenen om wetgevende akten rechtstreeks aan internationale bepalingen te toetsen. Daarvoor is echter een wijziging nodig van artikel 142 G.W. want krachtens de huidige redactie van het artikel is de bijzondere wetgever enkel bevoegd om de referentienormen van het Grondwettelijk Hof uit te breiden tot grondwetsarikels.[87] Aangezien artikel 142 van de Grondwet niet ter herziening was aangemerkt, werd voorgesteld om een nieuw artikel 32bis in de Grondwet in te voegen. Inspiratie werd gevonden in artikel 6, 2e lid, VEU. Aldus zou het nieuwe grondwetsartikel waarborgen dat eenieder de rechten en vrijheden geniet van het EVRM en de aanvullende protocollen (incl. de rechtspraak van het EHRM). De gevolgen van zulks een artikel zijn verreikend. Enerzijds verkrijgt het Grondwettelijk Hof een quasi-monopolie (via artikel 32bis en de prejudiciŽle vraagstelling) om wetgevende akten aan het EVRM te toetsen, en anderdeels wordt de Belgische Grondwet verruimd en verdiept.[88]

59. Het ontnemen van de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges om op basis van de Le Ski-leer wetgevende akten te toetsen aan het EVRM werd door sommigen als grondwettelijke blasfemie aanzien. De constructie om het EVRM via het containerartikel op te nemen in de Grondwet kon als een vorm van grondwetsontduiking worden beschouwd.[89] Het gevolg was dat het voorstel van de regering om het nieuwe artikel 32bis in de Grondwet te libeleren werd ingetrokken. Wat er ook van zij, de zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding in arrest 136/2004 gaat verder dan het voorgestelde containerartikel 32bis G.W., want het Grondwettelijk Hof toetst aan alle analoge grondrechten die door verbindende internationale verdragen worden gewaarborgd.

 

 

Hoofdstuk 5. Het systeem en de problematiek van analoog verbindende verdragsbepalingen

 

Afdeling 5.1: Methodiek van de analoge toetsing

 

60. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen volstrekt analoog gewaarborgde grondrechten en grondrechten die op een gedeeltelijk analoge wijze worden gewaarborgd.[90] Bij volstrekt analoog gewaarborgde grondrechten toetst het Grondwettelijk Hof aan de Grondwet en stelt vast dat de verdragsbepaling geen bijkomende bescherming verleent zodat het niet in de toets dient te worden opgenomen.[91]

61. De situatie is anders wanneer het grondrecht slechts op een gedeeltelijk analoge wijze wordt gewaarborgd ten opzichte van een vedragsbepaling.[92] De bescherming van de burger moet dan cumulatief worden opgebouwd door een grondwetsbepaling en een verdragsbepaling. Dit wordt trouwens opgelegd door artikel 53 EVRM. Wanneer het verdrag een ruimere bescherming waarborgt, dan is het gevolg een "verzoenende lezing"[93] waardoor de verdragsrechtelijke bescherming in de toetsing van het Hof wordt betrokken.

62. Wat indien een grondrecht niet door de Grondwet wordt gewaarborgd, maar uitsluitend in een internationaal verdrag ? Dit lijkt de grens te zijn van de analoge toets. Het Grondwettelijk Hof kan schending van de betrokken verdragsbepaling enkel in combinatie met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet vaststellen.[94] Dit zal het geval zijn met bv. artikel 2 EVRM dat het recht op leven waarborgt.

 

 

Afdeling 5.2: De catalogus internationale referentienormen blijkens de electronische registers van het Grondwettelijk Hof

 

63. In onze studie werd herhaaldelijk aangegeven dat het Grondwettelijk Hof in beginsel niet bevoegd is om wetten, decreten en ordonnanties aan internationale verdragen te toetsen. Dit zal wellicht vreemd overkomen wanneer de electronische registers van de getoetste referentienormen op de webstek van het Grondwettelijk Hof worden geraadpleegd. Het Hof beschouwt bepalingen uit onder meer de volgende internationale verdragen tot haar onrechtstreekse en analoge toetsingsmaatstaven:[95]

 

 

Afdeling 5.3: Beknopt overzicht van analoog getoetste internationale grondrechten

 

64. In het mijlpaalarrest 136/2004[96] knoopt het Hof de artikelen 12 en 14 G.W. vast aan artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR.[97]

65. In de arrresten 158/2004[98], 199/2005[99], 71/2006[100] en 98/2006[101] herneemt het Hof integraal de "zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding" bij analogie van arrest 136/2004 en vervolgt met de overweging dat uit de artikelen 12 G.W. en 14 G.W. en uit artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR voortvloeit dat de strafwet moet worden geformuleerd in bewoordingen op grond waarvan eenieder, op het ogenblik waar op hij een gedrag aanneemt, kan uitmaken of dat gedrag al dan niet strafbaar is.

66. De samenlezing met de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR situeert zich niet enkel in het objectief vernietigingscontentieux, want in arrest nr. 156/2005 beantwoordt het Hof op dezelfde wijze een prejudiciŽle vraag gesteld door de rechtbank van Brugge.[102]

67. In arrest 162/2004[103] gaat het Hof een stap verder om haar bevoegdheidsuitbreiding te onderbouwen en verantwoordt de corresponderende werking tussen de artikelen 22 G.W. en 8 EVRM als volgt: " Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 22 van de Grondwet blijkt bovendien dat de Grondwetgever een zo groot mogelijke concordantie [heeft willen nastreven] met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (), teneinde betwistingen over de inhoud van dit Grondwetsartikel respectievelijk artikel 8 te vermijden." Deze werkwijze wordt overgenomen in de arresten 16/2005[104], 101/2005[105] en 27/2006[106]; hetzelfde geldt voor arrest 189/2005[107] met een expliciete verwijzing naar rechtspraak van het EHRM.[108].

68. Om de draagwijdte van de vrijheid van vereniging gewaarborgd in artikel 27 G.W. te bepalen, moet volgens het Hof op analoge wijze rekening worden gehouden met artikel 11 EVRM.[109] Dezelfde redenering vinden we terug in arrest 147/2005 waarin naast artikel 11 EVRM ook artikel 8 ECOSOC a contrario betrokken wordt. [110]

69. Wat de sociale grondrechten betreft, oordeelt het Hof dat artikel 23 G.W. onder meer het recht op billijke arbeidsvoorwaarden en een billijke beloning omvat. Het artikel moet in samenhang worden gelezen met artikel 2.1 van het Europees Sociaal Handvest.[111] De persvrijheid in artikel 25 G.W. wordt analoog beschouwd met artikel 10 EVRM en artikel 19.2. IVBPR.[112]

 

 

Afdeling 5.4: De crux: het Belgische hybride toetsingssysteem

 

70. De toetsing van wetten, decreten en ordonnanties aan grondrechten is in het Belgisch recht bijzonder hybride. Krachtens de Le Ski-leer van 1971 toetsen de hoven en rechtbanken aan bepalingen in internationale mensenrechtenverdragen, voorzover deze rechtstreekse werking hebben. De toetsing kan leiden tot het inter partes buiten toepassing stellen van de wet, het decreet of de ordonnantie. Dit is het systeem van diffuse toetsing.

71. Anderdeels toetst het Grondwettelijk Hof dezelfde wetten, decreten en ordonnanties in het bijzonder aan Titel II van de Grondwet. De toetsing door het Hof kan leiden tot een vernietiging erga omnes van de wet, het decreet of de ordonnantie of tot het antwoord op een prejudiciŽle vraag dat de wet, het decreet of de ordonnantie de Grondwet schendt en dus door de rechter buiten toepassing moet worden gelaten. Dit is het systeem van gecentraliseerde toetsing.

72. Samenvattend gezegd komt het hybride Belgische systeem neer op (i) centrale toetsing aan de Grondwet en zijdelingse en analoge toetsing aan de verdragen met en zonder rechtstreekse werking door het Grondwettelijk hof en (ii) diffuse toetsing aan de verdragen met rechtstreekse werking door de hoven en rechtbanken.

73. Het huidig hybride systeem werkt slechts bij de gratie van wat wij een "constitutionle loyauteit tussen de hoogste rechtscolleges" noemen (cfr. de loyauteit die bestond inzake de voorrang van het Grondwettelijk Hof t.o.v. het discriminatieverbod). Het Hof van Cassatie lijkt niet bereidt deze jurisconstitutionele loyauteit te willen eerbiedigen wat de bevoegdheidsuitbreiding van het Grondwettelijk Hof tot Titel II betreft. Het Hof van Cassatie heeft in twee beruchte arresten beslist om zelf eerst de wet aan een verdrag te toetsen, vervolgens de draagwijdte van een analoge bepaling van de Grondwet zelf vast te stellen om dan te beslissen dat geen prejudiciŽle vraag moet worden gesteld.[113]

74. Dergelijke rechtspraak van het Hof van Cassatie verhindert het Grondwettelijk Hof om haar grondwettelijke opdracht uit te voeren.[114] De prejudiciŽle vraag moet worden gesteld indien de toets van een wet, decreet of ordonnantie met Titel II aan de orde is, ook in het geval dat het grondrecht in een internationaal verdrag beschermd wordt.

 

 

Afdeling 5.5: Enkele kanttekeningen bij het systeem van analoge toetsing

 

5.5.1 Samenloop van grondrechten

 

75. Onder samenloop van grondrechten verstaan we grondrechten die op geheel of gedeeltelijk analoge wijze zowel in de Grondwet en in de internationale mensenrechtenverdragen zijn gewaarborgd.[115] De problematiek van de samenloop van grondrechten stelt zich wanneer grondrechten zowel binnen het toetsingsbereik van het Grondwettelijk Hof bevinden als binnen het toetsingsbereik van de hoven en rechtbanken. Deze samenloop is sinds arrest 136/2004 quasi onvermijdelijk omdat alle verdragsbepalingen die BelgiŽ binden in aanmerking komen om door het Grondwettelijk Hof op analoge wijze getoetst te worden. De samenloop stelde zich eigenlijk reeds vanaf de tweede fase van het Arbitragehof, want vanaf de bevoegdheidsuitbreiding in 1989 ontstond de samenloop tussen het grondwettelijk gewaarborgde discriminatieverbod (oud artikel 6bis G.W. / nieuw artikel 11 G.W.) en artikel 14 EVRM of artikel 26 IVBPR. Daardoor ontstaat het reŽle risico van tegenstrijdige uitspraken over de overeenstemming van eenzelfde wet, decreet of ordonnantie met eenzelfde grondrecht.[116] Senator H. VANDENBERGHE stelt dan ook volledig terecht: "Het hoeft geen betoog dat in een rechtsstaat het risico van tegenstrijdige rechtspraak over de fundamentele rechten en vrijheden zoveel als mogelijk moet worden vermeden. De rechtsonzekerheid die daaruit voortvloeit, zowel voor de burger als voor de advocatuur, de magistratuur en de overheid, noopt derhalve tot een wetgevend optreden."[117]

5.5.2 Recuperatie uit het gemeenschapsrecht en verzoenende lezing

 

76. Het systeem van analoge toetsing dat het Grondwettelijk Hof voor het eerst in arrest 136/2004 inroept, is op zich geen spectaculaire uitvinding. Het principe werd reeds verwoord in artikel 52 ß 3 van het EU-Grondrechtencharter[118] en artikel II-112 ß 3 van de Europese Grondwet. Hierin wordt bepaald dat de grondrechten in het Charter en de Europese Grondwet dezelfde inhoud en reikwijdte moeten verkrijgen als corresponderende bepalingen van het EVRM. De Europese Unie heeft zich op verschillende momenten bezonnen over de incorporatie van het EVRM. De laatste grote synthesepoging dateert van het ontwerp van de Grondwet van Europa.[119] Incorporatie of legistieke transplantatie maakt het mogelijk mogelijkheid om het mensenrechtendiscours van het EHRM quasi-rechtstreeks op te nemen in het mensenrechtencontentieux van het Hof van Justitie.[120] De toetreding van de EU tot het EVRM is blijkens een advies van het Hof van Justitie in de huidige stand van het Europees recht problematisch.[121]

77. Aangezien ook het Hof van Justitie rechtstreeks verwijst naar de rechtspraak van het EHRM[122], mag duidelijk wezen dat het Europees Hof als de gepriviligeerde interpreteerder van fundamentele rechten en vrijheden kan worden beschouwd. Om dit uitgangspunt juridisch te betonneren is een verwijzing naar analoge bepalingen in het EVRM denkbaar. Hoger werd aangegeven dat ook het Belgisch Grondwettelijk Hof expliciet naar de rechtspraak van het EHRM verwijst. Dit bevestigt dat de hoogste rechtscolleges de dominante positie van het EVRM en het EHRM inzake mensenrechten erkennen.[123]

78. Inhoudelijk kan daarom de keuze worden verantwoord om via een analoge c.q. corresponderende constructie te verwijzen naar het EVRM, maar deze constructie zal casuÔstisch moeten worden opgebouwd, waardoor het voorlopig niet duidelijk is welke verdragspbepalingen analoog zijn met Belgische grondwetsbepalingen.[124] Om deze rechtsonzekere factor enigszins te neutraliseren, streeft het Grondwettelijk Hof naar een verzoenende lezing tussen grondwettelijke en verdragsbepalingen over een grondrecht.[125] Het onderscheid tussen de verdragsconforme interpretatie en de verzoenende lezing mag o.i. niet worden overdreven. Beide wijzen hetzelfde resultaat aan: indien de internationale norm een ruime bescherming waarborgt, dan dient de grondwetsbepaling zodanig te worden geÔnterpreteerd dat deze conform of verzoenbaar is met het ruimere beschermingsmechanisme. Omgekeerd levert dit hetzelfde resultaat op (d.i. wanneer de nationale bepaling een ruimere bescherming waarborgt, want artikel 53 EVRM stelt expliciet dat hier geen afbreuk aan wordt gedaan).

 

5.5.3 In strijd met artikel 142 G.W. ?

 

79. Doorheen de verhandeling is duidelijk gebleken dat de grondwetgever noch de bijzondere wetgever de rechtstreekse toetsing door het Grondwettelijk Hof aan verdragsbepalingen gewild hebben.[126] Tijdens de parlementaire voorbereiding in 1988 van de herziening van oud artikel 107ter G.W. heeft de toenmalige minister voor de hervorming der instellingen uitdrukkelijk bevestigd dat het wel degelijk de bedoeling was de toetsingsmacht van het Grondwettelijk Hof te beperken tot de bepalingen van de Grondwet, en dus niet te voorzien in de mogelijkheid om die macht uit te breiden tot bepalingen van internationale verdragen.[127] De Raad van State heeft dit in september 2001 duidelijk bevestigd: "Gelet op de duidelijke bedoeling van de grondwetgever van 1988, moet aangenomen worden dat een dergelijke bevoegdheidsuitbreiding de grenzen te buiten zou gaan van de machtiging die bij artikel 142, tweede lid, 3į, van de Grondwet aan de bijzondere wetgever is verleend."[128]

80. De jurisprudentiŽle bevoegdheidsuitbreiding in arrest 136/2004 is volgens voormelde klassieke[129] lezing in strijd met artikel 142, 3į, G.W., want referentienormen kunnen enkel door middel van een grondwetsherziening of bijzondere wet worden uitgebreid tot andere bepalingen van de Grondwet. [130] Toevoeging van referentienormen zoals internationale verdragsbepalingen die zich buiten de grondwet bevinden, kan enkel door wijziging van de grondwet; een bijzondere wet is hiervoor onvoldoende.

81. Volgens een progressieve visie[131] moet dit klassiek ongrondwettelijk verwijt in het licht van arrest 136/2004 niet worden overdreven omdat (i) het Hof bij de analoge toetsing steeds (Belgische) grondwettelijke normen betrekt, (ii) reeds sinds sinds het arrest-Biorim van 1989 krachtens de artikelen 10 G.W. en 11 G.W. aan rechtstreeks werkende verdragen wordt getoetst[132] (iii) en last but not least het resultaat van arrest 136/2004 erin bestaat dat een grotere grondrechtenbescherming aan de burger wordt toegekend.

82. Ook de progressieve visie is o.i. voor kritiek vatbaar. Het is niet omdat het Grondwettelijk Hof bij analoge toetsing inderdaad normen betrekt waaran het wťl mag toetsen - in casu de door de Belgische Grondwet gewaarborgde grondrechten - dat daarom de rechtstreekse toetsing bij analogie aan internationale verdragsbepalingen legitiem is. De grondwetgever en de bijzondere wetgever hebben duidelijk te kennen gegeven dat internationale verdragsbepalingen niet als referentienormen kunnen worden gekwalificeerd. Aan dit uitgangspunt wordt afbreuk gedaan wanneer internationale verdragsbepalingen toch als referentienorm worden gebruikt, al dan niet via een samenlezing met grondrechten uit Titel II van de Grondwet.

83. Een andere nuance die moet worden vermeld is dat voor een aantal recent ingevoerde grondrechten de grondwetgever zelf wenste dat ze zouden worden samengelezen met internationale mensenrechten (zie supra nr. 67).[133] Bijvoorbeeld, uit de parlementaire voorbereiding van artikel 22 G.W. blijkt dat een zo groot mogelijke concordantie moet worden nagestreefd met artikel 8 EVRM.[134] De door de grondwetgever vooropgestelde analoge lezing gaat natuurlijk niet op voor de rechten en vrijheden van 1831. Maar ook de oorspronkelijke grondrechten van 1831 zouden door middel van de systematische interpretatie kunnen worden samengelezen met internationale verdragsbepalingen.[135] In se komt dit neer op een verdragsconforme lezing van de Grondwet. Toch moet men niet te hard van stapel lopen met spitsvondige oplossingen. J. VELAERS voegt terecht de bedenking toe dat het Grondwettelijk Hof de Grondwet moet interpreteren, niet redigeren.[136]

 

84. De jurisprudentiŽle verruiming komt de kwantitatieve uitbreiding van de grondrechtenbeschemring ten goede. Dit is logisch, want de de toetsingsruimte wordt drastisch uitgebreid doordat alle bindende verdragsbepalingen die een analoge draagwijdte hebben potentieel kunnen worden getoetst.[137] Maar dit impliceert niet dat vanuit een kwalitatief perspectief de effectiviteit van de bescherming van de grondrechten de facto evenredig toeneemt. Ofschoon artikel 53 van het EVRM bepaalt dat in geval van samenloop van grondrechten voorrang moet worden verleend aan de bepaling die aan het

individu de ruimste bescherming biedt (d.i. de zgn. maximalisatiebepaling), is het niet uitgesloten dat tegenstrijdige uitspraken van de hoogste rechtscolleges de uitgebreide bescherming van fundamentele rechten en vrijheden in werkelijkheidbemoeilijkt.

 

5.5.4 In strijd met het grondwettelijk beginsel van diffuse toetsing ?

 

85. Toenmalig Eerste Minister W. MARTENS heeft het statuut van de Le Ski-leer op een erudiete wijze samengevat. Wij geven het citaat dan ook in extenso weer: "Cassatie neemt sedert zijn arrest van 27 mei 1971 in de zaak Franco Suisse Le Ski aan, dat elke rechter de rechtstreeks werkende bepalingen uit internationale verdragen voorrang dient te verlenen, ool op de wetten en de decreten. Het gaat hier om een onomkeerbare ontwikkeling. Elkeen die zich bezint over de wenselijkheid om een afzonderlijk Grondwettelijk Hof op te richten, dient deze realiteit onder ogen te zien."[138]

86. De jurisprudentiŽle uitbreiding vervat in arrest nr. 136/2004 moet in het geheel van de rechtsorde kunnen worden ingepast. Deze inpassing botst met wat W. MARTENS destijds treffend verwoordde als de onomkeerbare realiteit van de diffuse toetsing in ons land. De uitbreiding van de bevoegdheid zou volgens sommigen gepaard gaan met een recht evenredige beperking van de toetsingsbevoegdheid van de hoven en rechtbanken aan rechtstreeks werkende internationale verdragsbepalingen.[139] Aldus zou afbreuk worden gedaan aan de Le Ski-leer dat volgens de Raad van State als een algemeen beginsel van grondwettelijk recht moet worden beschouwd.[140] Beginselen van dit kaliber kunnen slechts door een grondwetswijziging worden herzien.[141] De Raad van State zit wat dit betreft op dezelfde golflengte als het Hof van Cassatie.[142] Analyse van de werkzaamheden van de constituante die artikel 107ter herzien heeft, geeft aan dat ook zij niet aan de werking van het diffuse systeem heeft willen raken.[143]

87. Het beginsel van de diffuse toetsing is een constitutioneel beginsel omdat het aangeeft op welke wijze de hoven en rechtbanken de in de Grondwet toegekende rechterlijke macht uitoefenen in geval van strijdigheid tussen de wet en het internationaal verdrag met rechtstreekse werking.[144] De kritiek op deze stelling van M. MELCHIOR is niet geheel onterecht: "Het arrest-le Ski bevestigt dat de bepalingen van het internationaal recht met rechtstreekse werking voorrang hebben op de regels van het interne recht. Het schrijft echter niet voor hoe men tewerk moet gaan om deze voorrang toe te passen."[145] Hoe dan ook, het afschaffen van de toetsing door de hoven en rechtbanken kan wat het gemeenschapsrecht betreft nooit op coherente wijze worden gerealiseerd (cfr. arrest-Simmenthal HJEG).

88. Hoger werd aangegeven dat het in strijd zou zijn met artikel 142 G.W. indien de rechter krachtens het grondwettelijk beginsel van diffuse toetsing rechtstreeks aan een verdragsbepaling toetst terwijl dezelfde waarborg in een grondwetsartikel kan worden teruggevonden (zie supra nr. 55). Wij hebben ook gezien dat de rechterlijke macht de voorrang van de prejudiciŽle vraag aanvaardt (zie supra vn. 77).[146] De Raad van State, afdeling administratie, verantwoordt deze praktijk op basis van het internrechtelijk wettelijk monopolie dat aan het Grondwettelijk Hof is verleend.[147]

89. De bevoegdheid van de rechterlijke macht krachtens het grondwettelijk beginsel van de diffuse toetsing was met andere woorden reeds aan het verkruimelen voordat arrest 136/2004 door het Grondwettelijk Hof werd uitgesproken. De "onomkeerbare ontwikkeling" van de diffuse toetsing werd door grondwetgever en de bijzondere wetgever een halt toegeroepen telkens zij de referentienormen van het Grondwettelijk Hof uitbreidden.

90. Aangezien voorlopig geen kentering in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof kan worden vastgesteld, beschikt het Grondwettelijk Hof o.i. over de mogelijkheid om het diffuse systeem verder te ontmantelen (alleszins vanuit het perspectief van het Grondwettelijk Hof). Het is onduidelijk of dit de werkelijke bedoeling van het Grondwettelijk Hof is. In arrest nr. 32/2004 lijkt het Hof het systeem van diffuse toetsing de toetsing te aanvaarden.[148] Maar in het Verslag Barbeaux laat M. MELCHIOR op zeer subtiele wijze uitschijnen dat een geconcentreerde bevoegdheid in de schoot van het Grondwettelijk Hof niet strijdig zou zijn met het grondwettelijk beginsel van de diffuse toetsing (zie supra nr. 87). Op zijn beurt wordt het Grondwettelijk Hof door de eerste voorzitter van het Hof van Cassatie haast beschreven als een (ongewenste) indringer in de uitoefening van de rechterlijke macht .[149]

91. Vanuit het perspectief van de hoven en rechtbanken voelt dit aan als strijdig met het grondwettelijk beginsel van diffuse toetsing. Het is overigens maar de vraag of het Hof van Cassatie eigenlijk wel over de bevoegdheid[150] beschikt om het diffuse systeem als een grondwettelijk beginsel aan te duiden, temeer dit Hof na de evolutie van het Arbitragehof tot een volwaardig Grondwettelijk Hof minder aanspraak kan maken op de bevoegdheid om grondwettelijke uitspraken te formuleren. Indien het inderdaad zo is dat het Hof van Cassatie haar positie als ťťn van de interpretatoren van de Grondwet verloren heeft, mag hier dan uit worden afgeleid dat het Grondwettelijk Hof de bevoegdheid ťn de plicht heeft om grondwettelijke constructies[151] van het Hof van Cassatie te herzien ?

 

 

Hoofdstuk 6. De onaangepastheid van de huidige grondrechtencatalogus als verantwoording van analoge toetsing ?

 

Afdeling 6.1: Een onvolledige catalogus

 

92. In zijn commentaar op Titel II "De Belgen en hun rechten" schrijft K. RIMANQUE dat de Grondwet een zeer onvolledig beeld biedt van de in BelgiŽ gewaarborgde grondrechten.[152]
(i) Titel II van de grondwet bevat bepalingen die geen grondrechten zijn (bv. artikel 8, eerste lid). (ii) Sommige artikels zijn aan actualisatie toe (bv. artikel 25 over de drukpers
[153]).
(iii) Bepaalde grondrechten uit het EVRM kunnen in aanmerking worden genomen om expliciet te worden overgenomen (bv. artikel 6 inzake het recht op een eerlijk proces
[154]). Vergelijkend grondwettelijk onderzoek leert dat een aantal Europese grondwetten die na WO II aangenomen zijn (Duitsland, ItaliŽ, Spanje, Portugal) catalogi bieden van grondrechten die nauwkeuriger en eigentijdser zijn.
[155]

93. Het Grondwettelijk Hof kan na de bijzondere wet van 9 maart 2003 niet alle rechten en vrijheden rechtstreeks beschermen. Indien een grondrecht in het geding is dat niet door de Grondwet maar wel door een internationaal verdrag wordt beschermd, dan kan het Hof zich beroepen op de artikelen 10 en 11 van de Grondwet om het grondrecht onrechtstreeks te toetsen. Zoals voorspeld door J. VELAERS blijven deze artikelen dť toegangspoort bij uitstek tot het Grondwettelijk Hof.[156] Misschien is de constructie bij analogie van arrest nr. 136/2004 de oplossing van het Hof om te vermijden dat de rechtszoekende zich in allerlei bochten moet wringen om aan te tonen dat een schending van een internationaal gewaarborgd grondrecht ook een schending van het discriminatietverbod uitmaakt. Op die manier realiseert het Hof de wens om het contact te vereenvoudigen tussen de burger, de rechter en het Grondwettelijk Hof.[157]

94. Door de onvolledigheid van de grondrechtencatalogus zoekt het Grondwettelijk Hof naar een manier om deze aan te vullen. Zo kan een grondrecht zelfs worden toegevoegd aan de Grondwet.[158] Artikel 14 G.W. heeft geen betrekking op de temporele functie van de wet. Door toepassing van de rechtspraak van het EHRM wordt het strafrechtelijk retroactiviteitsbeginsel in het artikel gelegd.[159]

 

 

Afdeling 6.2: Een gedateerde catalogus

 

95. De huidige noodzaak aan actualisatie is vanuit historisch perspectief verklaarbaar. In 1831 lag de klemtoon op de zogenaamde liberale grondrechten. Dit vertolkt zich in bepalingen zoals de gelijkheid van de Belgen (artikel 10), de vrijheid van eredienst, (artikels 19, 20 en 21), de persvrijheid (artikel 25), de vrijheid van vereniging (artikel 27). Deze artikels zijn afweerrechten in de zin dat de overheid zich moet onthouden van inmenging in de vrijheidssfeer van de burger. Een eerste signficante beweging om de catalogus te herzien werd door de grondwetgever van 1970 geÔnitieerd.[160] De constitutione lata blijven zestien artikelen over grondrechten sinds de redactie van het Nationeel Congres van 1831 onaangeroerd.[161] Negen nieuwe artikelen werden toegevoegd. Ten exemplatieve titel vermelden we het verbod op discriminatie om ideologische of filosofische redenen (artikel 11), de afschaffing van de doodstraf (artikel 14bis), de rechten van het kind (artikel 22).

95bis. Vele van de fundamentele rechten en vrijheden van Titel II zijn opgesteld om tegemoet te komen aan de burgerij van 1831. Het spreekt voor zich dat een letterlijke interpretatie van die artikels kan leiden tot uitspraken die niet rijmen met de huidige sociale, politieke, culturele, economische en levensbeschouwelijke opvattingen. Volgens K. RIMANQUE interpreteert het Grondwettelijk Hof daarom de bepalingen in Titel II analoog in het licht van mensenrechtenverdragen die door BelgiŽ geratificeerd werden.[162] De idee dat de catalogus moet worden geactualiseerd, werd versterkt na de oprichting van het Arbitragehof. Eerste Minister W. MARTENS stelde het in het Verslag namens de commissie voor de herziening van de grondwet en de hervorming der instellingen als volgt voor: " Wanneer we het zwaartepunt van de bescherming van de grondrechten zouden willen verleggen van het Parlement naar een Grondwettelijk Hof, we ook titel II van de Grondwet dienen te 'herijken'. We zullen beperkingsvoorwaarden dienen in te schrijven, die de nationale, de gemeenschaps- en de gewestwetgevers zullen binden en die de toetssteen voor het Grondwettelijk Hof zullen zijn."[163]

 

 

Afdeling 6.3: Een onzeker codificatieproject

 

96. De grote herijking die W. MARTENS aanstipte, waardoor het Grondwettelijk Hof in praktijk integraal als zwaartepunt kan functioneren, is vooralsnog niet aan de orde. In de Kamer is sinds 2005 een werkgroep actief onder voorzitter FranÁois-Xavier de Donnea die belast is met het onderzoek van Titel II van de Grondwet.[164] De werkgroep meent dat een actualisering van Titel II de Belgische Grondwet beter in overeenstemming brengt met (bekrachtigde) internationale instrumenten ter bescherming van grondrechten. Het is niet omdat op het internationale en supranationale niveau een overvloed heerst aan fundamentele rechten dat de Belgische Grondwet daarom geen coherente grondrechtenbescherming hoeft te bieden. Het uithollen van het grondrechtendiscours in de Belgische grondwet heeft tot gevolg dat op termijn de werkelijke draagwijdte van grondrechten enkel nog in internationale verdragen zou kunnen worden teruggevonden.[165]

97. De recente reeks gefragmenteerde wijzigingen in Titel II (recht op het gezinsleven, recht om bestuurdsdocumenten in te zien, enz) houdt verschillende volgende gevaren in[166]: (i) een aantal grondrechten krijgt schijnbaar voorkeur boven andere grondrechten (bv. recht op eerbiediging van het privť-leven versus het recht op een billijk proces), (ii) het creŽren van onlogische grondwettelijke situaties door in te spelen op acute verschijnselen (bv. bevestiging recht van het kind op eerbied van zijn integriteit versus ontbreken van een dergelijk recht voor elk menselijk wezen) en (iii) in de huidige constitutionele stand van zaken is het gevaar reŽel dat men niet langer een coherente totaalvisie heeft op de door de Grondwet beschermde grondrechten.

98. Het is onze overtuiging dat de huidige onaangespaste grondrechtencatalogus in Titel II in globo moet worden herzien.[167] Deze hercodificatie zou een nieuwe catalogus moeten opleveren die zich onderscheidt door zijn samenhang, volledigheid en actualiteitswaarde. Op die manier is Titel II een weerspiegeling van de hedendaagse waarden die in de Belgische samenleving aan bod komen, want men mag niet vergeten dat wanneer een grondwet een lijst van grondwaarden opstelt, zij op deze wijze te kennen geeft op welke grondwaarden zij de rechtsorde en de politieke samenleving wenst te vestigen.[168] Aangezien een majeure hercodificatie onderhevig is aan tal van praktische en theoretisch beperkingen, werd door de professoren J. VELAERS en S. VAN DROOGHENBROECK de idee gelanceerd om gebruik te maken van zes[169] zogenaamde transversale grondwettelijke bepalingen die van toepassing zouden zijn op alle grondrechten van Titel II.[170]

Hoofdstuk 7. Algemeen besluit

Op 1 oktober 1984 had, in dit halfrond, de plechtige installatievergadering van het Hof plaats. Bij die gelegenheid sprak ik de overtuiging uit dat het nieuwe rechtscollege de hoop die het land erin stelde, niet zou beschamen.

- Uiteenzetting van W. Martens over de bijzondere wet op het Arbitragehof, Parl. St. Senaat, 1988-1989, nr. 483/2, 3.

 

99. De uitbreiding van de bevoegdheid van het Grondwettelijk Hof tot Titel II van de Grondwet beoogde een einde te maken aan de omweg via de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Dit initiatief van de bijzondere wetgever hield de pragmatische bevestiging in van een praetoriaans gegroeide praktijk.[171] Niemand zal betwisten dat het een goede stap betekent voor de evolutie van het Grondwettelijk Hof, want zoals M. MELCHIOR laconiek opmerkte tijdens de senaatshoorzitting, was de bestaande manier van werken intellectueel gezien ingewikkeld.[172]

100. Het is o.i. nog te vroeg om te opteren voor een eenzelfde pragmatische bevestiging van de grondwettelijke toetsing bij analogie die in dezelfde praktijkvorm tot stand is gekomen. Maar de tijd dringt, want geen enkel systeem verdraagt blijvende onenigheid aan de top. Het (grondwettelijk) bevoegdheidsdispuut dat in de arresten van onze hoogste rechtscolleges wordt uitgevochten is een blamage voor deze instellingen aan wie de courante bescherming van ons grondwettelijk systeem wordt toevertrouwd.

101. Het ligt in de politieke en grondwettelijke logica besloten om het Grondwettelijk Hof formeel te promoveren tot een volwaardig mensenrechtenhof.[173] Dit kan voor het Grondwettelijk Hof schijnbaar niet snel genoeg worden geÔmplementeerd. Wij hebben gezien dat de zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding om bij analogie te toetsen aan internationale verdragsbepalingen voor pertinente grondwettelijke kritiek vatbaar is. Het verwezenlijken van verhoogde rechtsbescherming voor de rechtzoekende komt vreemd over wanneer essentiŽle regels van de rechtsstaat miskend worden.[174] Het is de taak van de nationale overheid om elke doorwerking van internationaal recht te begeleiden om het geheel zo doorzichtig mogelijk te maken.[175] Doet de overheid dit onvoldoende, dan wordt het zaak voor de hoogste rechtscolleges om collegiaal en met gepaste zelfbeheersing een evenwichtige oplossing te zoeken. Die modus vivendi bestond in het verleden toen het Grondwettelijk Hof slechts kon toetsen aan de artikelen 10, 11 en 24 van de Grondwet.[176] Het Hof van Cassatie en de Raad van State hebben het internrechtelijk monopolie inzake het discriminatieverbod steeds eerbiedigd.

101bis. Rechtspraakanalyse leert dat het Hof van Cassatie sinds de derde fase van het Grondwettelijk Hof in minstens vijftien gevallen geweigerd heeft om een prejudiciŽle vraag te stellen die volgens artikel 26 van de bijzondere wet op het Arbitragehof gesteld hadden moeten worden.[177] Dit duidt op een structureel probleem inzake de erkenning door het Hof van Cassatie van de bevoegdheid van het Grondwettelijk Hof om wetten, decreten en ordonnanties aan de hele Titel II van de Grondwet in samenhang met internationale mensenrechtenverdragen te toetsen. Misschien is de houding van het Hof van Cassatie voor begrip vatbaar indien wij de grondwettelijke kritiek op de zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding aan de zijde van het Grondwettelijk Hof in ogenschouw nemen.

102. In praktijk blijken de rechtszoekenden krampachtig vast te houden aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, terwijl dit overbodig is geworden indien rechtstreeks beroep kan worden gedaan op een referentienorm die in Titel II beschermd wordt.[178] Ook het Grondwettelijk Hof kampt met koudwatervrees, want het doet soms op eigen initiatief extra beroep op het discriminatieverbod.[179] Dit duidt niet op een discriminatiefobie, maar is empirisch verklaarbaar door de positie die het Grondwettelijk Hof bekleedt als laatste controlepost in het reguleringsmanagement... een goed onderbouwd dossier zal de toets van het gelijkheidsbeginsel en het discriminitatieverbod doorstaan.[180]

103. Wij zijn niet overtuigd dat de opeenvolgende wettelijke en jurisprudentiŽle bevoegdheidsuitbreidingen van het Grondwettelijk Hof noodzakelijk gepaard moeten gaan met de afbraak van het grondwettelijk beginsel van de diffuse toetsing door de hoven en rechtbanken. Vanwaar die onomkeerbare realiteit waar W. MARTENS over sprak ? P. POPELIER heeft scherp ingezien dat het diffuse systeem een belangrijke rechtssociologische bestaansreden heeft.[181] De rechtsvragen van de burger zitten doorgaans verweven in een concrete zaak die hij zo laagdrempelig mogelijk door een terzake deskundige rechter behandeld wil zien.

104. Enerzijds is het Grondwettelijk Hof sinds de bijzondere wet van 9 maart 2003 bevoegd om aan de volledige Belgische grondrechtencatalogus in Titel II te toetsen, maar anderdeels is deze catalogus intristiek[182] onvolledig. Volgen wij het postulaat van de eenheid en ondeelbaarheid van fundamentele rechten en vrijheden[183], dan is de oplossing van het Grondwettelijk Hof om te toetsen aan analoge internationale grondrechten wegens een (intristiek) onvolledige en gedateerde grondrechtgencatalogus onvermijdelijk.

105. Dit zou wel eens de visie van het Grondwettelijk Hof kunnen zijn, want in het verslag-Velaers wordt vanuit de werkgroep[184] geantwoord dat de analoge toetsingstechniek[185] gegrond wordt op de overweging dat de rechtsorde ťťn geheel is en dat ook de grondrechten dit zijn.[186] In randnummer 101bis geven wij aan dat de grondwettelijke kritiek op de jurisprudentiŽle bevoegdheidsuitbreiding een reden kan zijn om geen gevolg te geven aan het gezag van de arresten van het Grondwettelijk Hof inzake analoog getoetste verdragsbepalingen. Maar deze formeel-juridische kritiek weegt o.i. niet op tegen het hoger belang van een materieel-geŁnificeerde mensenrechtenbescherming. Tegen dit argument zou men de gevleugelde woorden van voormalig eerste minister Leo Tindemans in de Kamer van Volksvertegenwoordigers in herinnering kunnen brengen, de Grondwet is gťťn vodje papier. Het laat zich aanzien dat rechtsfilosofisch onderzoek naar de verhouding tussen de eenheid van de mensenrechten versus het statuut van de Grondwet gepast is om onderhavige problematiek verder uit te diepen.[187]

106. (a) De rechtvaardiging van het Grondwettelijk Hof van de toetsing bij analogie aan verdragsbepalingen lijkt o.i. rechtstheoretisch op de primauteit van het internationaal recht ten opzichte van de Grondwet te steunen: de ondeelbaarheid van en samenlezing met internationale mensenrechtenbepalingen hebben voorrang op de beperkte grondwettelijke bevoegdheidstoebedeling op grond van artikel 142 G.W.
(b) De rechtvaardiging van het Hof van Cassatie om het gezag van de arresten bij analogie van het Grondwettelijk Hof naast zich neer te leggen
[188]
lijkt op haar beurt rechtstheoretisch in het licht van de schending van artikel 142 G.W. de primauteit van de nationale Grondwet op het internationaal (rechts?)beginsel van de eenheid van de mensenrechten te impliceren.

107. Indien de stellingen (a) en (b) juist zijn, dan heerst er tegenstrijdigheid tussen eendeels de eigen rechtspraak[189] van het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie inzake de verhouding grondwet-volkerenrecht, en anderdeels de rechtstheoretische onderbouw van beide hoven met betrekking tot de zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding om aan analoge verdragsbepalingen te toetsen. 't Kan verkeren zei Bredero...

 

Bibliografie

 

Rechtspraak Europees Hof van Justitie

 

Rechtspraak Grondwettelijk Hof

 

Rechtspraak Hof van Cassatie

 

Rechtspraak Raad van State

 

Handboeken en bijdragen

 

Artikels in tijdschriften

 

home lijst scripties  

 

[1] Grondwettelijk Hof, nr. 136/2004, 22 juli 2004, http://www.grondwettelijkhof.be.

[2] M. BOSSUYT, "De inroepbaarheid van verdragsbepalingen of wat is er rechtstreeks aan de rechtstreekse werking", in J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen, Intersentia, 2006, 111.

[3] A. NOLLKAEMPER, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag, Boom Uitgevers, 2005, 9-10; G. GAJA, " Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti", E.J.I.L. 1992, 123-138.

[4] Zoals vandaag nog steeds geldt in Engeland: J. COLLIER, "Is International Law Really Part of the Law of England?", The International and Comparative Law Quarterly 1989, 924-935.

[5] J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht publiekrecht. Deel 2., Brugge, die Keure, 2003, 98 e.v.

[6] P. ALLOTT, "State Responsibility and the Unmaking of International Law", Harvard Journal of International Law 1988, 14-15.

[7] Hans Kelsen is steeds een vurig proponent geweest van de monistische leer Zie voor een vertaalde herpublicatie: H. KELSEN, "The Concept of the Legal Order", American Journal of Jurisprudence 1982, 64-84.

[8] Zie over het belang van de instemming van de bevoegde parlementaire assemblees: Cass. 12 maart 2001, http://www.juridat.be (arrest Arabische Liga).

[9] Cass. 27 mei 1971, Pas. 1971, I, 888 (eigen onderlijning).

[10] M. BOSSUYT, l.c., 112.

[11] Cfr. bekrachtiging, toetreding, inwerkingtreding.

[12] Cfr. parlementaire goedkeuring en publicatie.

[13] "Directe werking" (l'effect direct) en "rechtsstreekse werking" zijn synoniemen.

[14] Cass. 21 april 1983, R.W. 1983-84, 2315.

[15] M. BOSSUYT, l.c., 114.

[16] Het is dus een verdragsbepaling die al dan niet rechtstreekse werking kan hebben en niet het verdrag zelf !

[17] Bv. aspecten van statelijke soevereiniteit.

[18] Bv. de problematiek van een zuiver rechtspositivistische benadering om de primauteit van het internationaal recht te bevestigen: wat indien het internationaal recht bepalingen bevat die niet te rijmen zijn met fundamentele institutionele beginselen van een verdragsstaat.

[19] A. NOLLKAEMPER, o.c., 10.

[20] F. RIGAUX, "Hans Kelsen on International Law", E.J.I.L. 1998, nį 2, http://www.ejil.org/journal/Vol9/No2/art6.pdf, 10.

[21] Zie bv. Grondwettelijk Hof nr. 62/93, 15 juli 1993, http://www.grondwettelijkhof.be.

[22] "Overwegende dat het EVRM primeert op de Grondwet": Cass. 9 november 2004, http://jure.juridat.just.fgov.be/?lang=nl.

[23] D. VAN EECKHOUTTE, "De relatie Grondwet-Europees recht: de positie van de Raad van State", C.D.P.K. 2000, 281-300.

[24] Zie de verwijzingen bij G. MAES, De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, vn. 289.

[25] Zie hierover hierover J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, "Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde: een overzicht van bronnen en instrumenten", in J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen, Intersentia, 2006, 71-73; G. MAES, De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 82-83.

[26] M. MELCHIOR en P. VANDERNOOT, "ContrŰle de constitutionnalitť et droit communautaire dťrivť", Rev. b. dr. const. 1998, 10.

[27] I. VEROUGSTRAETE, J.-F. LECLERCQ, A. BOSSUYT en TH. ERNIQUIN, Jaarverslag van het Hof van Cassatie van BelgiŽ 2002 Ė 2003, http://www.juridat.be/cass/cass_nl/2003/verslag.pdf, 192.

[28] I. BEELEN, F. GHEERAERT en O. RYDE, " Het Hof van Cassatie bij het begin van een nieuwe eeuw: een terugblik en vooruitzichten. Interview met Pierre Marchal", Jura Falc. 2000-01, http://www.law.kuleuven.be/jura.

[29] I. VEROUGSTRAETE, "Voorwoord", in J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen, Intersentia, 2006, v.

[30] H.v.J. 15 juli 1964, nr. 6/64 (Flaminio Costa / E.N.E.L.), Jur. H.v.J. 1964, 1203.

[31] Zie ter illustratie C. BRADLEY, "Breard, Our Dualist Constitution, and the Internationalist Conception", Stanford Law Review 1999, 529-566.

[32] J. VELAERS, Van Arbitragehof tot Grondwettelijk Hof, Antwerpen, Maklu, 1990, 24-25.

[33] Zie de verwijzingen bij D. DEENER, "Judicial Review in Modern Constitutional Systems", The American Political Science Review 1952, vn. 2.

[34] G. BOTSFORD, The Roman Assemblies, from their Origin to the End of the Republic, New York, The Macmillan Company, 1909, 107.

[35] A. CARIAS, "Pouvoir judiciare et justice constitutionnelle", in A. CARIAS (ed.), Etudes de droit public comparť, Brussel, Bruylant, 2001, 954.

[36] Zie uitgebreid A. CARIAS, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, 406p.

[37] A. CARIAS, l.c., 954.

[38]A. CARIAS, l.c., 955.

[39]A. CARIAS, l.c., 957-958.

[40] Verslag Barbeaux, Parl. St. Senaat 2002-03, 2-897/6, nr. 16.

[41] Hans Kelsen stamt uit een Joodste traditie en werd in 1881 geboren in Oostenrijk. Aan de vooravond van WO II vluchtte hij naar de VSA en gaf les aan befaamde universiteiten zoals Harvard en Berkeley.

[42] Verslag Barbeaux, Parl. St. Senaat 2002-03, 2-897/6, vn. 46.

[43] F. PARREIN, " It is not lonely enough at the top. De tegenstellingen tussen het Hof van Cassatie en het Arbitragehof.", Jura Falc. 2005-06, 285-330.

[44] H.KELSEN, "La garantie jurisdictionnelle de la constitution", Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ŗ l'ťtranger 1928, vol. 35, 197-259.

[45] "Hans Kelsen saw the constitutional judicature as a means to defend democracy...": R. ROGOWSKI, Constitutional Courts in Comparison: The U.S.Supreme Court and the German Federal Constitutional Court, Oxford, Berghahn Books, 2000, 60.

[46] H.KELSEN, "La garantie jurisdictionnelle de la constitution", 218.

[47] M.E. STORME, Rechtsvergelijking deel 6A, Universiteit Antwerpen, 2006, http://www.storme.be, 263.

[48] Waarvan Hans Kelsen de architect was; Kelsen was vanaf 1921 rechter in het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof.

[49] H. KELSEN, " Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution", The Journal of Politics 1942, 186. Deze stelling moet genuanceerd worden omdat Oostenrijk ook ordonnanties heeft die van het overheidsbestuur kunnen uitgaan (dergelijke ordonnanties mogen niet worden verward met de ordonnanties van de Brusselse wetgevende macht).

[50] J. GRANT, " Judicial Review of Legislation under the Austrian Constitution of 1920", The American Political Science Review 1934, 671.

[51] Het diffuse systeem is kenmerkend voor de common law-landen, maar er zijn uitzonderingen.

[52] B.S. 11 april 2003.

[53] J. VELAERS, Van Arbitragehof tot Grondwettelijk Hof, Antwerpen, Maklu, 1990, 249.

[54] A. ALEN, "Twintig jaar grondwettigheidstoezicht op wetgevende normen. Krachtlijnen van de rechtspraak vanhet Arbitragehof van 1985 tot en met 2004", T.B.P. 2005, 213.

[55] Advies van de Raad van State L. 13.623/V.R., Parl. St. Senaat, 1979-1980, bijlage bij 435/1, 5-7.

[56] Ibid.; de Raad van State gebruikte in haar advies specifiek het woord "ontnemen".

[57] Parl. Hand. Senaat, Binnenlandse Zaken, 1988-1989, 14 juni 1988, 510-511.

[58] J. VELAERS, o.c., 258; Parl. St. Senaat, 1988-1989, nr. 483/2, 20.

[59] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", T.B.P. 2005, 298.

[60] H.v.J. 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jur. 1978, 629.

[61] A. ALEN, "Twintig jaar grondwettigheidstoezicht op wetgevende normen. Krachtlijnen van de rechtspraak vanhet Arbitragehof van 1985 tot en met 2004", 215.

[62] B.S. 7 januari 1989; Parl. St. Senaat, 1988-1989, nr. 483/22, 44.

[63] Zie de verwijzing en het citaat bij J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen" , 297.

[64] Parl. St. Senaat, 1989-1988, nr. 483/2.

[65] Oud artikel 6 van de Grondwet.

[66] Oud artikel 6bis van de Grondwet.

[67] http://www.grondwettelijkhof.be

[68] Grondwettelijk Hof, nr. 23/89, 13 oktober 1989, http://www.grondwettelijkhof.be, B.1.2. (eigen onderlijning).

[69] Ibid., B.1.3.: "De grondwettelijke regels van de gelijkheid der Belgen voor de wet en van de nietdiscriminatie sluiten niet uit dat een verschil in behandeling volgens bepaalde categorieŽn van personen zou worden ingesteld, voor zover voor het criterium van onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld met betrekking tot het doel en de gevolgen van de ter beoordeling staande norm; het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat de aangewende middelen redelijkerwijze niet evenredig zijn met het beoogde doel."

[70] Grondwettelijk Hof, nr. 18/90, 23 mei 1990, http://www.grondwettelijkhof.be, B.11.3. e.v.

[71] Grondwettelijk Hof, nr. 41/2002, 20 februari 2002, http://www.grondwettelijkhof.be; Grondwettelijk Hof, nr. 106/2003 van 22 juli 2003, http://www.grondwettelijkhof.be.

[72] Zie voor de bespreking G. MAES, "De uitbreiding door het Arbitragehof van zijn referentienormen met alle verdragsrechtelijke grondrechtenbepalingen die BelgiŽ verbinden", R.W. 2005, 876.

[73] Zie hierover J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, "Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde: een overzicht van bronnen en instrumenten", in J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen, Intersentia, 2006, 66 e.v.

[74] Grondwettelijk Hof nr. 26/30, 14 juli 1990, http://www.grondwettelijkhof.be: "De grieven dienen enkel te worden onderzocht in zoverre zij steunen op de artikelen 6 en 6bis van de Grondwet, omdat de Grondwet en de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof aan het Hof geen bevoegdheid hebben verleend om wettelijke regels te vernietigen wegens directe schending van internationale verdragsregels, zelfs indien tot de bij artikel 6bis van de Grondwet aan de Belgen gewaarborgde rechten en vrijheden, de rechten en vrijheden behoren die voortvloeien uit internationale verdragsbepalingen die BelgiŽ binden, in de interne rechtsorde toepasselijk zijn gemaakt door een akte van instemming en die direkte werking hebben."

[75] J. VELAERS, o.c., 386-387.

[76] J. VELAERS, o.c., 387.

[77] Parl. St. Senaat, 2002-2003, nr. 897/6, nr. 15.

[78] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", R.W. 2004, vn. 43.

[79] Verslag Barbeaux, Parl. St. Senaat, 2002-2003, nr. 897/6.

[80] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1402.

[81] J. VELAERS duidde het fenomeen aan als "acrobatie" (Parl. St. Senaat, 2002-2003, nr. 897/6, nr. 8), F. JUDO schreef over "hersengymnastiek" en M.E. STORME had het over "scheelkijkerij" (http://webh01.ua.ac.be/storme/retro.html, nr. 5).

[82] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1401.

[83] Parl. St. Senaat, 2001-2002, nr. 897/1, 2.

[84] Bijzondere wet van 9 maart 2003 tot wijziging van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, B.S. 11 april 2003.

[85] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1411.

[86] Er heerst m.a.w. nog steeds argwaan op een te ruime interpratie van de weigeringsgronden om een prejudiciŽle vraag te stellen: J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1411.

[87] Zie P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, "De doorwerking van het internationaal recht in de rechtspraak van het Arbitragehof.", in J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen, Intersentia, 2006, 244.

[88] P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, l.c., 245.

[89] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c, 299.

[90] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen, l.c., 304-306.

[91] Bv. Grondwettelijk Hof, nr. 115/2000, 16 november 2000, http://www.grondwettelijkhof.be.

[92] Zie voor een uitgebreide analyse J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c., 305-315.

[93] D.i. dus een belangrijke component van het systeem van de analoge toetsing !

[94] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c., 315.

[95] Benadrukt wordt dat niet alle voorbeelden steunen op de overweging van arrest 136/2004 inzake analoge bepalingen uit internationale verdragen die een onlosmakelijke geheel vormen met Belgisch grondwettelijke waarborgen. Het grootste contentieux vormt nog steeds de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, die steevast worden vermeld bij ieder arrest waarin de constructie bij analogie wordt ingeroepen.

[96] In het arrest 136/2004 werd de constructie bij analogie opgesteld in de overwegingen B.5.3. en B.5.4.

[97] Grondwettelijk Hof, nr. 136/2004, 22 juli 2004, http://www.grondwettelijkhof.be, B.5.5.

[98] Grondwettelijk Hof, nr. 158/2004, 20 oktober 2004, http://www.grondwettelijkhof.be, B.5.2.

[99] Grondwettelijk Hof, nr. 199/2005, 21 december 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.5.1. en B.5.2.

[100] Grondwettelijk Hof, nr. 71/2006, 10 mei 2006, http://www.grondwettelijkhof.be, B.4.3.

[101] Grondwettelijk Hof, nr. 98/2006, 14 juni 2006, http://www.grondwettelijkhof.be, B.4.3.

[102] Grondwettelijk Hof, nr. 156/2005, 20 oktober 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.12.1.

[103] Grondwettelijk Hof, nr. 162/2004, 20 oktober 2004, http://www.grondwettelijkhof.be, B.2.4.

[104] Grondwettelijk Hof, nr. 16/2005, 19 januari 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.2.4.

[105] Grondwettelijk Hof, nr. 101/2005, 1 juni 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.2.4.

[106] Grondwettelijk Hof, nr. 27/2006, 1 maart 2006, http://www.grondwettelijkhof.be, B.2.4.1 en B.2.4.2.

[107] Grondwettelijk Hof, nr. 189/2005, 14 december 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.4.1.

[108] Ibid., B.4.4.

[109] Grondwettelijk Hof, nr. 48/2005, 1 maart 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.11.

[110] Grondwettelijk Hof, nr. 147/2005, 28 september 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.10.5.

[111] Grondwettelijk Hof, nr. 87/2005, 4 mei 2005, http://www.grondwettelijkhof.be, B.47.

[112] Grondwettelijk Hof, nr. 91/2006, 7 juni 2006, http://www.grondwettelijkhof.be, B.10.1. e.v.

[113] Cass. 9 november 2004, http://www.juridat.be en Cass. 16 november 2004, http://www.juridat.be.

[114] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen, l.c., 304-306.

[115] J. VELAERS, "De toetsing van wetten, decreten en ordonnanties aan titel II van de Grondwet en aan internationale mensenrechtenverdragen, bij samenloop van grondrechten", in A. ARTS, e.a. (eds.), De verhouding tussen het Arbitragehof, de Rechterlijke Macht en de Raad van State, Brugge, die Keure, 2006, 153.

[116] Voorstel van bijzondere wet tot wijziging van artikel 26 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, Parl. St. Senaat, 2006-2007, nr. 2042/1, 2.

[117] Voorstel van bijzondere wet tot wijziging van artikel 26 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, Parl. St. Senaat, 2006-2007, nr. 2042/1, 3. De Raad van State in dezelde zin: Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 897/1, 23.

[118] G. MAES, "De uitbreiding door het Arbitragehof van zijn referentienormen met alle verdragsrechtelijke grondrechtenbepalingen die BelgiŽ verbinden", R.W. 2005, 877.

[119] Zie hierover een rapport van het Secretariaat tijdens het ontwerp van de Grondwet van Europa: X., Modalities and consequences of incorporation into the Treaties of the Charter of Fundamental Rights and accession of the Community/Union to the ECHR, 18 juni 2002, CONV 116/02, http://register.consilium.eu.int/pdf/en/02/cv00/00116en2.pdf, 26p.

[120] Quasi-rechtstreeks onderscheidt zich van een rechtstreekse toetreding van de EU tot het EVRM.

[121] Zie het advies op http://eu.pravo.hr/fileadmin/Europsko/dokumenti/MES/Opinion_2_1994.pdf

[122] Zie bv. H.v.J. 28 maart 2000, nr. C-7/ 98 (Zaak Krombach), Jur. H.v.J. 2000, I-1935.

[123] A. ALEN en L. MELCHIOR, Algemeen rapport. Conferentie van Europese Grondwettelijke Hoven. XIIde Congres, 2002, http://www.confcoconsteu.org, 51.

[124] G. MAES, l.c., 877.

[125] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1404.

[126] Zie ook J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen, l.c., 297-298.

[127] Parlementaire handelingen Senaat, 14 juni 1988, 510-511.

[128] Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 897/1, 21.

[129] G. MAES, l.c., 877.

[130] Ontkenning van deze bevoegdheid krachtens oud artikel 107ter G.W.: Parl. St. Senaat, 1988-1989, nr. 483/2, 44.

[131] G. MAES, l.c., 877.

[132] Dit is o.i. niet helemaal juist, want in de zaak-Biorim heeft het Grondwettelijk Hof de deur geopend via toenmalig artikel 6bis G.W. naar andere grondrechten, maar de bevoegdheid om via de huidige artikelen 10 en 11 van de Grondwet te toetsen aan rechtstreeks werkende verdragsbepalingen dateert van het Pacificatiearrest; zie in dezelfde zin E. CLOOTS, "Samenloop van grondrechten. Is het einde van de 'guerre des juges" nabij?", T.B.P. 2006, 259-260.

[133] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c., 302.

[134] Parl. St. Kamer 1993-1994, nr. 997/5, 2.

[135] Zie over deze ingenieuze visie J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen",l.c., 303.

[136] Zie over deze ingenieuze visie J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c., 303.

[137] ECOSOC, BUPO, Europees Gemeenschapsrecht, Kinderrechtenverdrag, Europees Sociaal Handvest, enz.

[138] Parl. St. Senaat, 1988-1989, nr. 483/2, 7-8 (eigen onderlijning).

[139] Bepaalde rechtsleer is voorzichtig en schrijft:"...lijkt wel tot gevolg te hebben..." (eigen onderlijning), G. MAES, l.c., 878.

[140] Zie de verwijzingen in voetnoot drie in het advies van de Raad van State: Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 897/1, 21.

[141] Zie ook J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c., 299.

[142] Het grondwettelijk beginsel werd in tal van arresten herhaald, zie bv. Cass. 1 april 1993, Arr. Cass. 1993, 350; Cass. 14 april 1994, Arr. Cass. 1994, 372.

[143] Parlementaire handelingen Senaat, 14 juni 1988, 471.

[144] Zie ook J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen", l.c., 299.

[145] Verslag Barbeaux, Parl. St. Senaat, 2002-2003, nr. 5.3.

[146] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1406.

[147] R.v. St. 13 maart 2002, http://www.raadvst-consetat.be, nr. 104.653, r.o. 3.1.3.

[148] Grondwettelijk Hof, nr. 32/2004, 10 maart 2004, http://www.grondwettelijkhof.be; men bemerke de relatief brutale bewoordingen van het Hof: "[...] het weinig belang heeft dat de rechter die het Hof de prejudiciŽle vraag stelt, reeds zelf heeft nagegaan of de wet met de internationale bepalingen bestaanbaar is, vermits het doel van de door die rechter en de door het Hof uitgeoefende toetsing verschillend is."

[149] Verslag Barbeaux, Parl. St. Senaat, 2002-2003, nr. 4.1.: " De voorgestelde hervorming is onder meer belangrijk omdat zij voorziet in een inmenging van het Arbitragehof in de uitoefening van de rechterlijke macht. De vraag rijst of een dergelijke inmenging nuttig is." (uiteenzetting P. MARCHAL).

[150] M.a.w. kan deze bevoegdheid afgeleid worden uit haar grondwettelijke (art. 147 G.W.) en wettelijke opdracht (art. 608 Ger. W. en art. 1080 Ger. W.) ?

[151] In casu het systeem van diffuse toetsing.

[152] K. RIMANQUE, De grondwet toegelicht, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 23.

[153] Het woordje "drukpers" dekt al lang niet meer het brede spectrum van bechikbare mediakanalen (radio, televisie, internet).

[154] Ofschoon de Belgische Grondwet bepalingen bevat (artikels 13, 31, 144 - 146, 148, 149, 152, 154, 155 van de Grondwet) over de rechterlijke macht waarin aspecten van behoorlijke rechtsbedeling in terug te vinden zijn , verdient het voorkeur om het grondrechtenspectrum inzake behoorlijke rechtsbedeling substantiŽler in de grondwet te definiŽren. En dit voornamelijk door het grote belang dat in de internationale mensenrechtenverdragen wordt toegekend aan internationale mensenrechtenverdragen: J. VELAERS, "De noodzaak om Titel II van de Grondwet te herzien", in X., De Grondwet, verleden, heden en toekomst. Reekds Cahier Belgische Senaat nį 2, Brussel, Bruylant, 2006, 113.

[155] Zie het Verslag Van Riet en de Tí Serclaes over de Herziening van Titel II van de Grondwet om een nieuw artikel in te voegen betreffende het recht op gelijkheid van vrouwen en mannen: Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 465/4, 52.

[156] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1401-1402.

[157] Parl. St. Senaat, 2002-2003,nr. 897/6, 169.

[158] P. POPELIER, "Het vernieuwde Arbitragehof: de bijzondere wet van 9 maart 2003 in de praktijk", C.D.P.K. 2006, 9.

[159] Zie voor de verwijzingen naar de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof: P. POPELIER, l.c., vn. 36.

[160] Sporadische initiatieven kwamen vroeger reeds voor, te denken valt aan de verklaringen tot herziening van de Grondwet tussen 1954 en 1958 die betrekking hadden op het voormalige artikel 22 inzake het briefgeheim.

[161] J. VELAERS, "De noodzaak om Titel II van de Grondwet te herzien", l.c., 113.

[162] Comm. Gerechtelijk Recht, "Commentaar bij art. 26 Bijz. Wet. Arbitragehof", Mechelen, Kluwer, 67.

[163] Parl. St. Senaat, 1988-1989, nr. 483/2, 8.

[164] Verslag A. Borginon, Parl. St. Kamer, 2006-2007, nr. 2304/2.

[165] J. VELAERS, "De noodzaak om Titel II van de Grondwet te herzien", l.c., 120.

[166] Verslag Van Riet en de Tí Serclaes, Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 465/4, 52.

[167] Zoals bv. de Zwitserse grondwetgever in 1999 tot stand heeft gebracht; dit spoort met de conclusie dat het systeem van rechtsbescherming tegen wetgevend optreden volledig moet worden herbekeken: Parl. St. Senaat, 2002-2003, 897/6 (uiteenzetting VANDERNOOT).

[168] Verslag Van Riet en de Tí Serclaes, Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 465/4, 53.

[169] In casu over de draagwijdte van grondrechten, over de interpretatie van grondrechten, over de beperking van grondrechten, over het anti-democratisch misbruik van grondrechten, over de onmogelijkheid tot schorsing van de grondwet en ten slotte over de bevoegdheidsverdeling m.b.t. het waarborgen van grondrechten in ons federaal systeem.

[170] Zie uitgebreid het verslag van H. Claes en J.-J. Viseur over transversale bepalingen inzake rechten en vrijheden namens de werkgroep belast met het onderzoek van Titel II van de Grondwet: Parl St. Kamer, 2004-2005, nr. 2304/1, 206p.

[171] J. VELAERS, "Het Arbitragehof 'derde fase': de bijzondere wet van 9 maart 2003", l.c., 1401-1402.

[172] Verslag Barbeaux, Parl. St. Senaat, 2002-2003, nr. 897/6, nr. 5.3.

[173] Memorie van toelichting, Parl. St. Senaat, 2000-2001, nr. 897/1; zie ook de verwijzingen bij G. MAES , o.c., vn. 1116 en 1128.

[174] G. MAES, o.c., 326.

[175] Zie hierover J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE, l.c., 30.

[176] J. VELAERS, "Samenloop van grondrechten: het Arbitragehof, titel II van de Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen, l.c., 317.

[177] P. POPELIER, l.c., 21.

[178] P. POPELIER, l.c., 7.

[179] Grondwettelijk Hof, nr. 145/2005, 19 januari 2005, http://www.grondwettelijkhof.be.

[180] P. POPELIER, l.c., 7.

[181] P. POPELIER, l.c., 29.

[182] Intristiek onvolledig en gedateerd ten opzichte van het internationale mensenrechtendiscours.

[183] G. MAES, l.c., 878.

[184] Waarin het Grondwettelijk Hof vertegenwoordigd was.

[185] Door J. VELAERS de "verzoenende lezing" genoemd.

[186] J. VELAERS, "De toetsing van wetten, decreten en ordonnanties aan titel II van de Grondwet en aan internationale mensenrechtenverdragen, bij samenloop van grondrechten", l.c., 114.

[187] Zou dit onderzoek in het volgende schema vervallen: rechtspositivisme (voorrang van de Grondwet) versus de natuurrechtelijke school (voorrang van de mensenrechten) ?

[188] Zoals besproken in die gevallen dat bij analogie getoetst wordt zonder beroep te doen op de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

[189] Die zoals wij gezien hebben contradictorisch is omdat het Hof van Cassatie de voorrang van het EVRM op de Grondwet expliciet bevestigd heeft terwijl het Grondwettelijk Hof deze voorrang niet lijkt te volgen.